建筑工程轉(zhuǎn)包的危害是很大的，承包單位將自己的建設(shè)工程以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人，一旦工程出現(xiàn)什么問題，就會找不到責(zé)任人，這將會導(dǎo)致責(zé)任的混亂，是國家命令禁止的行為。那么，工程轉(zhuǎn)包的效力如何認定呢？

工程轉(zhuǎn)包的效力如何認定

一、工程轉(zhuǎn)包的法律定性

1、《中華人民共和國建筑法》第二十八條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人” 。

2、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》也規(guī)定，“施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程”“禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程”“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程”。

3、從上述法律規(guī)定可以看出，我國法律是將工程轉(zhuǎn)包定性為非法行為，對工程轉(zhuǎn)包國家是明令禁止的。對于實施工程轉(zhuǎn)包行為的施工單位，建設(shè)行政主管部門將依法責(zé)令其改正、沒收非法所得，并處罰款，同時還可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低施工企業(yè)的資質(zhì)等級，情節(jié)嚴重的，還要吊銷施工單位的資質(zhì)證書。

二、工程轉(zhuǎn)包的效力如何認定

1、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，工程轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

2、人民法院在認定施工合同無效時，可以同時依法收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

三、工程轉(zhuǎn)包工程轉(zhuǎn)包的定義及表現(xiàn)形式

1、工程轉(zhuǎn)包的形式

一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人；

另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。

2、在認定工程轉(zhuǎn)包行為時需要注意的是轉(zhuǎn)包和分包的區(qū)別。我國法律是允許建筑工程的總承包單位將其承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位的。因此，承包人是否將其承包的全部工程發(fā)包給他人，以及承包人是否將其承包的全部工程肢解以后以分包名義分別發(fā)包給他人，是區(qū)分工程分包與工程轉(zhuǎn)包的關(guān)鍵所在。

3、對于那種承包單位在承接工程后，不在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)管理人員，或未對該工程的施工活動進行組織管理，即不進行質(zhì)量、安全、進度管理，無論承包單位是將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包名義將工程肢解以后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。

4、在工程施工實踐中，還有一種轉(zhuǎn)包行為就是掛靠行為。所謂掛靠，是指單位或個人，在未取得相應(yīng)資質(zhì)的前提下，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)并向出借資質(zhì)的施工企業(yè)交納一定“管理費”的行為。

5、掛靠行為的產(chǎn)生通常是因為掛靠人由于沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級，而作為被掛靠的施工企業(yè)，雖具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級，但缺乏承攬該工程項目的實際能力。

6、掛靠人通過向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”方式，以被掛靠的施工企業(yè)名義與建設(shè)方簽訂施工合同并辦理各項手續(xù)后，由掛靠人直接實施建設(shè)工程的全部施工任務(wù)。被掛靠的施工企業(yè)只承擔(dān)形式上的“管理”責(zé)任，并不具體承擔(dān)工程的技術(shù)、質(zhì)量及經(jīng)濟責(zé)任。