案例

2008年2月，a公司投資建設(shè)的某工程項目經(jīng)過公開招標程序，確定b建筑公司為中標人，中標金額為3130萬元。2008年3月8日，a公司與b建筑公司按照招標文件及投標文件的約定簽訂了工程施工合同。同年3月29日，b建筑公司向a公司出具了一份《讓利承諾書》，承諾對該工程項目在工程結(jié)算總價基礎(chǔ)上下浮10%。2009年9月20日，a公司向b建筑公司發(fā)出《工程結(jié)算審核報告》，其中審定工程總造價為4200萬元，按雙方達成的讓利承諾下浮10%后的結(jié)算金額為3780萬元。a公司據(jù)此向b建筑公司付清了剩余工程款項。2009年11月27日，雙方對工程價款的結(jié)算發(fā)生糾紛，b建筑公司向法院提出要求確認《讓利承諾書》為無效。

分析

這是一起典型的招標人與中標人對中標合同進行實質(zhì)性變更而引發(fā)的糾紛。在實踐中，建設(shè)單位作為強勢市場主體一方，往往會在確定中標人后的合同談判階段要求施工單位作出一定的讓利。施工單位出于確保合作機會以及與建設(shè)單位建立長久合作等考慮，一般會選擇接受建設(shè)單位的談判條件，作出單方讓利承諾或與建設(shè)單位簽訂相關(guān)補充協(xié)議（如本案b建筑公司）。但是，前述做法均為我國現(xiàn)行招標投標法律所禁止的。

我國《招標投標法》第四十六條明確規(guī)定，“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。《招標投標法實施條例》出臺后，對何為“合同實質(zhì)性內(nèi)容”也作了例舉式說明，例如合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等，均應與招標文件和投標文件內(nèi)容一致。前述規(guī)定屬于法律法規(guī)在招投標領(lǐng)域的強制性規(guī)定。與此同時，根據(jù)《合同法》規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同為無效合同。

在本案中，中標人b建筑公司的讓利行為無疑是對工程價款的變更，構(gòu)成對合同實質(zhì)性內(nèi)容的突破。對此，中標人應有權(quán)向法院主張該承諾無效，并要求按照原中標合同約定履行。本案經(jīng)審理，法院最終支持了b建筑公司的主張，判決《讓利承諾書》為無效，雙方仍應按照中標合同約定的方式和價格進行工程價款的結(jié)算。

律師提示

招標人與中標人在按照招標文件和中標人的投標文件簽訂合同后，不應再訂立任何背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，否則，無論作為招標人，還是中標人，均可能要承擔以下后果：

首先，招標人與中標人背離中標合同而達成的協(xié)議被判定為無效（法律不予保護），雙方“恢復”按照原中標合同履行。

其次，招標人和中標人還可能因?qū)χ袠撕贤膶嵸|(zhì)性變更而受到行政監(jiān)督部門所作出的行政處罰，具體有“被責令改正、處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款、對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分”等行政處罰。

當然，在實踐中，還應正確區(qū)分正常的合同變更和訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容其他協(xié)議的界限，不能將所有的合同變更都視為違法和歸于無效。

最后, 筆者援引最高人民法院民一庭對于中標人與招標人私下變更中標合同行為的審判意見，作為對招標人或中標人的警示——“堅守中標合同必須信守原則，是規(guī)范建筑市場，提高社會誠信的需要。為了規(guī)范建筑市場，重塑誠信，必須提升中標合同效力，建立招標投標合同強制備案制度，任何與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的形式，法律都將不予保護?！?/p>

來源：《招標采購管理》 作者：姜小潔 單位：陽光時代（北京）律師事務所