EPC合同風險審核的若干重點問題
雖然在招投標安排下, 承包商修改招標書的合同條件 (含通用條件和專用條件) 的機會較小, 但是, 仍然可以在投標書中針對一些關鍵問題提出澄清、偏差或者要求刪除的可能。至于議標項目, 承包商與業(yè)主談判修改合同文件的余地較大。無論哪一種情況, 通過風險審核, 至少可以對有關條件和條款做到心中有數(shù), 在編寫投標書時盡量防范或彌補這些風險, 并且在商務澄清、技術澄清和合同文件談判時予以落實。
在一份 EPC 合同中, 承包商的風險其實貫穿了整個合同的每一個條款和每一份附件。在審核合同正文條款以及有關附件時, 應該從頭到尾仔細審核, 不遺漏任何一個潛在的風險。對于檔案式的合同文件, 在招標文件 (含通用條件和專用條件)、投標文件、技術澄清、商務澄清、合同協(xié)議書等文件之間, 還有一個合同文件構(gòu)成和合同文件的優(yōu)先順序問題, 通常規(guī)定在具有最高合同文件效力的合同協(xié)議書中, 應該特別注意對優(yōu)先順序的規(guī)定是否合理。
我們可以重點從以下十個方面審核這些風險。
一、工程范圍
工程范圍技術性比較強, 必須首先審核合同文件是否規(guī)定了明確的工程范圍, 注意承包商的責任范圍與業(yè)主的責任范圍之間的明確界限劃分。有的業(yè)主將一個完整的項目分段招標, 此時應該特別注意中國公司的工程范圍與其他承包商的工程范圍之間的界限劃分和接口。
例如：水力發(fā)電站項目, 業(yè)主往往將土建、機電設備和輸變電分開招標, 甚至土建標本身還劃分土建一標段 (CW1)、土建二標段 (CW2) 等, 這個時候就必須注意有關各標段之間接口的劃分問題。
又如：火力發(fā)電站承包商和業(yè)主的責任劃分接口通常是在開關場的并網(wǎng)點, 超越并網(wǎng)點以外的輸變電工程接人系統(tǒng)就屬于業(yè)主的責任范圍。此時應該注意審核業(yè)主方面的技術風險：一是業(yè)主能否在開工日將施工用電輸送到工地；二是業(yè)主能否在預定工期內(nèi)將輸變電工程建成并通過接入系統(tǒng)在電站的開關場并網(wǎng)點與發(fā)電機組并網(wǎng)；三是業(yè)主能否讓電網(wǎng)當局按期保證電站試運行期間的反送電并接收全部上網(wǎng)電量。
二、合同價款
EPC 合同的合同價款通常是固定的封頂價款。關于合同價款, 重點應審核以下兩個方面：
首先, 合同價款的構(gòu)成和計價貨幣。此時應注意匯率風險和利率風險, 以及承包商和業(yè)主對匯率風險和利率風險的分擔辦法。例如：在一些亞非國家承包項目, 合同價款往往分成外匯計價部分和當?shù)刎泿庞媰r部分。由于這些國家的通貨膨脹率通常會高于美元或歐元, 應考慮在合同中規(guī)定當?shù)刎泿排c美元或歐元之間的一個固定匯率, 并規(guī)定超過這一固定匯率如何處理。
其次, 合同價款的調(diào)整辦法。這里主要涉及到兩個問題：一是延期開工的費用補償。有的項目簽完合同后并不一定能夠馬上開工, 原因是業(yè)主籌措項目資金尚需時間, 這時就有必要規(guī)定一個調(diào)價條款。例如：合同簽訂后如果 6 個月內(nèi)不能開工, 則價款上調(diào)××%；如果 12 個月內(nèi)不能開工, 則價款上調(diào)××%；超過 12 個月不能開工, 則承包商有權選擇放棄合同或者雙方重新確定合同價款。投標書中更應該注意對投標價格規(guī)定有效期限 (例如 4 個月, 用于業(yè)主評標), 以防業(yè)主開標期限拖延或者在與第一中標人的合同談判失敗后依次選擇第二中標人、第三中標人使得實際中標日期順延、物價上漲造成承包商騎虎難。二是對于工程變更的費用補償規(guī)定是否合理。至少對于費用補償有明確的程序性規(guī)定, 以免日后出現(xiàn)糾紛。有的業(yè)主在招標書中規(guī)定, 業(yè)主有權指示工程變更, 承包商可以提出工期補償, 但是, 不得提出造價補償, 這是不公平的。應該修改為根據(jù)具體情況承包商有權提出工期和造價補償, 報業(yè)主確認, 并規(guī)定協(xié)商辦法和程序。
三、支付方式
首先, 如果是現(xiàn)匯付款項目 (由業(yè)主自籌資金加上業(yè)主自行解決的銀行貸款), 應當重點審核業(yè)主資金的來源是否可靠, 自籌資金和貸款比例是多少, 是政府貸款、國際金融機構(gòu) (例如世界銀行、亞洲開發(fā)銀行) 貸款還是商業(yè)銀行貸款?？傊? 必須審核業(yè)主的付款能力, 因為業(yè)主的付款能力問題將成為承包商的最大風險。
其次, 如果是延期付款項目 (大部分付款是在項目建成后還本付息故需要承包商方面解決賣方信貸), 應當重點審核業(yè)主對延期付款提供什么樣的保證, 是否有所在國政府的主權擔保、商業(yè)銀行擔保、銀行備用信用證或者銀行遠期信用證, 并注意審核這些文件草案的具體條款。上述列舉的付款保證可以是并用的 (即同時采用其中兩個), 也可以是選用的 (即只采用其中一個)。當然, 對承包商最有利的是并用的方法, 例如, 既有政府擔保又有銀行的遠期信用證。對于業(yè)主付款擔保的審核, 應該注意是否為無條件的、獨立的、見索即付的擔保。對于業(yè)主信用證的審核, 應該注意開證行是否承擔不可撤銷的付款義務, 并且信用證是否含有不合理的單據(jù)要求或者限制付款的條款。此時還應該審核提供擔?；蛘唛_立遠期信用證的銀行本身的資信是否可靠。例如, 某中國公司曾經(jīng)試圖做一個非洲某國的電站項目, 業(yè)主提出由非洲進出口銀行提供延期付款擔保, 但是經(jīng)作者調(diào)查非洲進出口銀行的年報, 發(fā)現(xiàn)該銀行的凈資產(chǎn)額不足以開立該項目所需的巨額銀行擔保。
第三, 審核合同價款的分段支付是否合理。通常, 預付款應該不低于 10%, 質(zhì)保金 (或稱“尾款”) 應該為 5% 或者不高于 10%, 里程碑付款 (即按工程進度支付的工程款) 的分期劃分及支付時間應該保證工程按進度用款, 以免承包商墊資過多, 既增加風險又增加利息負擔。要防止業(yè)主將里程碑付款過度押后延付的傾向。還要注意, 合同的生效, 或者開工令的生效, 必須以承包商收到業(yè)主的全部預付款為前提, 否則承包商承擔的風險極大。
第四, 應該審核業(yè)主項目的可行性。除了其本身的經(jīng)濟實力外, 業(yè)主的付款能力關鍵取決于能否取得融資, 如銀行貸款、賣方信貸、股東貸款、企業(yè)債券等。融資的前提除了技術可行性之外, 還有財務可行性。財務可行性的關鍵則是項目的內(nèi)部收益率能否保證投資回收和適當利潤。在電站建設投資額 (主要涉及折舊) 確定的前提下, 影響電站收入和運行成本的主要因素涉及燃煤電站的上網(wǎng)電量、上網(wǎng)電價和燃煤成本, 燃氣電站的上網(wǎng)電量、上網(wǎng)電價和燃氣成本。水電站雖然沒有燃料成本, 但需注意它的上網(wǎng)電量可能會受到枯水季節(jié)的制約。
第五, 盡量不要放棄承包商對項目或已完成工程的優(yōu)先受償權。根據(jù)我國合同法的規(guī)定, 承包商對建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款享有“優(yōu)先受償權”。在英國、美國和實行英美法律體系的國家和地區(qū), 承包商的這種“優(yōu)先受償權”被稱為“承包商的留置權”。有的業(yè)主在招標文件中規(guī)定, 承包商必須放棄對項目或已經(jīng)完成的工程 (包括已經(jīng)交付到工地的機械設備) 的“承包商的留置權”。對此, 應該提高警惕。因為這往往意味著, 業(yè)主準備將項目或已經(jīng)完成的工程 (包括已經(jīng)交付到工地的機械設備) 抵押給貸款銀行以取得貸款。如果承包商放棄了“承包商的留置權”, 勢必面臨一旦業(yè)主破產(chǎn), 貨款兩空的風險。
四、承包商的三個銀行保函
通常業(yè)主會要求承包商在合同履行的不同階段提供預付款保函、履約保函和質(zhì)保金保函等三個銀行保函。如果業(yè)主只要求提供其中的兩個 (例如省略了履約擔保), 不要盲目樂觀, 此時很可能僅僅是業(yè)主跟你玩了一個文字游戲而已。
例如：某中國公司在東南亞某國承包一個電站項目, 業(yè)主名義上沒有要求承包商開具銀行履約保函, 但是, 該項目的預付款保函卻規(guī)定該預付款保函的全部金額必須在合同項下的工程完成量的價值達到合同價款的 90% 時才失效, 等于是一份預付款保函加一份變相的履約保函。以下按照順序分別介紹這三個銀行保函。
首先是預付款保函。審核預付款保函的重點有三：一是預付款保函必須在承包商收到業(yè)主全部預付款之時才同時生效, 而且生效的金額以實際收到的預付款金額為限；二是應當規(guī)定擔保金額遞減條款, 即隨著工程的進度用款, 預付款金額逐步遞減直至為零 (遞減方法有許多變種可以采用, 包括按照預付款占合同價款的同等比例從里程碑付款中逐一扣減；按照設計圖紙交付進度以及海運提單證明的已裝運設備的發(fā)票金額逐一扣減；限定在海運提單證明主要設備已裝運之后預付款保函失效等多種方法)；三是預付款保函的失效越早越好, 盡量減少與履約保函相重疊的有效期限。應該避免預付款保函與履約保函并行有效直至完工日。如果對預付款保函的有效期作如此規(guī)定, 則無異于將預付款保函變成了第二個履約保函, 增加承包商的擔保額度及風險。尤其應當拒絕預付款保函超越完工期, 與質(zhì)保金保函重疊。
其次是履約保函。審核履約保函的重點有三：一是履約保函的生效盡量爭取以承包商收到業(yè)主的全額預付款為前提。二是履約保函的擔保金額應該不超過合同價款的一定比例, 如 10%。此時應注意, 通常現(xiàn)匯項目的業(yè)主會要求承包商提供較高的履約保函比例, 如 20% 或 30%。但是, 對延期付款項目, 鑒于承包商已經(jīng)承擔了業(yè)主延期付款的風險, 應該嚴格將履約保函的比例限制在 10% 以下。三是履約保函的失效期應爭取在完工日、可靠性試運行完成日或者商業(yè)運行日失效之前, 并避免與質(zhì)保金保函發(fā)生重疊, 否則會增加承包商的風險。也就是說, 在質(zhì)保金保函生效之前, 履約保函必須失效。否則, 等于在質(zhì)保期內(nèi)業(yè)主既拿著質(zhì)保金保函, 又拿著履約保函, 兩個保函的金額相加, 會增加承包商被扣保函額度的風險。 [NextPage]
第三是質(zhì)保金保函, 也稱“滯留金保函”或“保留金保函”。審核質(zhì)保金保函的重點有三項：一是質(zhì)保金保函的生效應該以尾款的支付為前提條件。也就是說, 業(yè)主支付 5% 的尾款, 承包商就交付 5% 的質(zhì)保金保函；業(yè)主支付 10% 的尾款, 承包商就交付 10% 的質(zhì)保金保函。應該避免在業(yè)主還未交付尾款的情況下, 承包商的質(zhì)保金保函卻提前生效的規(guī)定。二是質(zhì)保金保函的金額不應該超過工程尾款的金額， 通常為合同價款的 5% 或 10%, 最多不能超過 10%。三是質(zhì)保金保函的失效應當爭取不遲于最終接受證書簽發(fā)之日。為了避免業(yè)主無限期推遲簽發(fā)最終接受證書, 也可以爭取規(guī)定：“本質(zhì)保金保函在消缺項目完成之日或者最終接受證書簽發(fā)之日起失效, 以早發(fā)生者為準, 但無論如何不遲于××年××月××日”。
五、誤期罰款
對誤期罰款, 應重點審核以下三個方面：
一是工期和罰款的計算方法是否合理。例如, 燃煤電站項目應盡量爭取從開工日到可靠性試運行的最后一天為工期, 逾期則罰款。有的項目規(guī)定除了上述工期罰款之外, 還另行規(guī)定了同期并網(wǎng)的誤期罰款。此時應注意：如果有一臺以上的機組, 應將每臺機組的罰款工期分別計算, 并爭取性能測試不計入工期考核。如果是燃氣電站, 由于是聯(lián)合循環(huán), 往往是將整個電站的所有機組合并考核工期和性能指標。也有的業(yè)主比較苛刻, 規(guī)定從開工令發(fā)出之日到商業(yè)運行日為工期, 并對商業(yè)運行設定了許多條件, 甚至將承包商付清違約罰款 (包括誤期罰款) 作為達到商業(yè)運行的先決條件之一。應該盡量避免這種苛刻的規(guī)定。
二是罰款的費率是否合理, 是否過高, 是否重復計算。
三是罰款是否規(guī)定了累計最高限額。為了限制承包商的風險, 應爭取規(guī)定累計最高限額, 例如,“本合同項下對承包商每臺機組的累計誤期罰款的最高限額不得超過合同價款的 5% 或者該臺機組價款的 10%”。
六、性能指標罰款
對性能指標罰款, 應重點審核以下三個方面：
一是對性能指標的確定和罰款的計算方法是否合理。以電站項目為例, 通常應該對每臺機組的性能考核缺陷單獨計算。
二是罰款的費率是否合理, 是否過高, 是否重復計算。如電站項目, 應對機組的出力不足、熱耗率超標、廠用電超標、排放量、噪音等考核指標的具體罰款數(shù)額或幅度予以審核。
三是罰款是否規(guī)定了累計最高限額。以電站項目為例, 為了限制承包商的風險, 應盡量爭取規(guī)定對每臺機組性能考核缺陷的累計罰款不超過該臺機組價格的××%, 例如 5%。
四是要特別注意審核業(yè)主對性能指標超標的拒收權。因為拒收對承包商的打擊是致命的, 所以必須嚴格審核性能指標超標達到什么數(shù)值可以拒收是否合理。以電站項目為例, 有的業(yè)主規(guī)定如果機組的出力低于保證數(shù)值的 95%, 或者熱耗率超過保證數(shù)值的 105%, 業(yè)主有權拒收整個工程。
七、承包商違約的總計最高罰款金額和總計最高責任限額
許多 EPC 合同并不規(guī)定對承包商違約的總計最高罰款金額。這個總計最高罰款金額包括上述誤期罰款限額、性能指標罰款限額在內(nèi), 通常應該低于上述各個分項的罰款限額的合計數(shù)額。如有可能, 應盡量爭取規(guī)定一個總計最高罰款金額, 例如不超過合同價款的 20%, 以免萬一出現(xiàn)嚴重工期延誤、性能指標缺陷的情況, 使得承包商承擔過度的賠償風險。
總計最高責任限額與上述總計最高罰款金額不同。它通常除了上述合同約定的誤期罰款、性能指標罰款之外, 還包括缺陷責任期內(nèi)的責任以及承包商在合同項下的任何其他違約責任。所以, 總計最高責任限額要大于總計最高罰款金額。通常, 承包商的總計最高責任限額不應超出合同價款的 100%。
也有的 EPC 合同并不區(qū)分上述兩個不同的概念。在約定各個分項的誤期罰款限額、性能指標罰款限額之后, 不再約定總計最高罰款金額, 而是直接規(guī)定一個總計最高責任限額, 例如合同價款的 35%。
總之, 規(guī)定一個或數(shù)個最高限額以限制承包商的賠償責任對承包商是有利的, 關鍵是具體限額定得是否合理可行。
八、稅收條款和保險條款
對稅收條款的審核應明確劃分承包商承擔項目所在國的哪些稅收, 業(yè)主承擔項目所在國哪些稅收。如有免稅項目, 則應明確免稅項目的細節(jié), 并明確規(guī)定萬一這些免稅項目最終無法免稅, 承包商有權從業(yè)主那里得到等額的補償。
對保險條款的審核應當注意關于承包商必須投保的險別、保險責任范圍、受益人、重置價值、保險賠款的使用等規(guī)定是否合理。此外, 還應注意避免在保險公司的選擇上受制于人。例如：孟加拉國為了保護本國的保險業(yè), 規(guī)定凡是政府投資的項目, 其工程險必須向本國的國營保險公司投保, 而該國的國營保險公司只有一家。一旦受此限制, 在保險費的談判上就會處于非常被動的地位。也有的國家規(guī)定本國境內(nèi)項目的工程險必須向本國保險公司投保。所以, 在合同的保險條款內(nèi)應盡量爭取排除這種限制性條款。
如果受所在國法律的限制, 工程險必須向所在國的保險公司投保, 則退一步, 還可以爭取在合同中規(guī)定, 作為投保人的承包商有權自行選擇第一層保險公司背后的再保險公司。因為大多數(shù)亞非國家的保險公司往往對重大項目的承保能力有限, 通常是向國際上具有一定實力的再保險公司 (例如慕尼黑再保險公司、瑞士再保險公司等) 尋求再保險的報價之后才自己報價。如果承包商保留對再保險公司的選擇權, 那么也可能通過自己選擇甚至組織再保險來降低保費。
九、業(yè)主責任條款
在審核業(yè)主責任條款時應注意：首先, 業(yè)主最大的責任是向承包商按時、足額付款。合同條款中應該爭取對業(yè)主拖延付款規(guī)定罰息, 并且對業(yè)主拖延付款造成的后果規(guī)定違約責任。
其次, 注意在合同中明確規(guī)定業(yè)主有義務對施工現(xiàn)場提供什么樣的條件, 其中包括：施工現(xiàn)場應該具有什么樣的道路、施工用電、用水、通信等條件。
第三, 注意規(guī)定業(yè)主按期完成其本身工程范圍內(nèi)工程的責任。例如：在電站項目的 EPC 合同項下, 業(yè)主應該按期完成輸變電工程和接入系統(tǒng), 以確保電站的按時并網(wǎng)發(fā)電。如果是燃氣電站, 還應該規(guī)定業(yè)主應該按期完成天然氣的接通, 以不延誤機組的同步并網(wǎng)、性能測試和可靠性試運行。
第四, 在分標段招標的 EPC 合同項下, 還應爭取規(guī)定, 如果業(yè)主聘用的其他承包商施工干擾了本合同承包商施工, 業(yè)主應該承擔什么責任。
第五, 業(yè)主往往在招標文件中規(guī)定, 對于招標文件中的信息的準確性業(yè)主不負責任, 承包商有義務自己解讀、分析并核實這些信息。這里有一個區(qū)別：例如水文地質(zhì)情況, 承包商可以自己調(diào)查并復核有關情況；但是, 對于招標文件中有關設計要求的技術參數(shù), 應該屬于業(yè)主的責任范圍。
十、法律適用條款和爭議解決條款
法律適用條款通常均規(guī)定適用項目所在國的法律, 這一條幾乎沒法改變。有的外商在中國內(nèi)地投資電站項目, 卻在合同條款中規(guī)定適用外國法律為合同的準據(jù)法。這是不能同意的。因為關于電站項目的許多法律是屬地法, 只要電站建在中國, 就必須受這些法律的約束, 例如：電站的設計規(guī)范、質(zhì)量標準、環(huán)保法規(guī)、建設法規(guī)、消防法規(guī)、安全生產(chǎn)標準等, 均必須適用所在地的首先, 應該避免在項目所在國法規(guī)。有的業(yè)主因為是國際資本, 電站建在印度, 卻要求 EPC 合同的準據(jù)法規(guī)定為英格蘭法。 這也應該盡量避免。
此外, 還有兩點應該引起注意：一是盡量爭取適用所在國法律的同時, 更多地適用國際慣例, 例如：關于 EPC 合同的 FIDC 條款、跟單信用證統(tǒng)一慣例。 (國際商會第 500 號出版物)、國際商會關于見索即付擔保的統(tǒng)一規(guī)則等。二是盡量爭取如果法規(guī)變化導致承包商的工程造價(成本及開支) 增加, 業(yè)主應該予以等額補償。
關于爭議解決條款的審核重點：
首先， 應該避免在項目所在國或業(yè)主所在國仲裁， 爭取在第三國國際仲裁， 尤其應該避免在一些對中國懷有偏見的西方國家仲裁機構(gòu)仲裁。例如：某中國公司在南亞某國的項目， 應該項目的股東在美國、遷就了業(yè)主的要求， 規(guī)定在美國仲裁協(xié)會仲裁，最終被裁決巨額賠款。更奇怪的是， 整個仲裁裁決書才一頁， 既沒有對案情的陳述、分析、也沒有判案的理由， 只有裁決時間、仲裁員姓名、申請人姓名、被申請人姓名和裁決賠款的金額和支付時間。
其次, 應該明確選擇仲裁機構(gòu)和仲裁條款。如果適用聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則等實行的“臨時仲裁”規(guī)則, 則可以不選擇仲裁機構(gòu), 但是, 必須明確仲裁庭的組成程序?！芭R時仲裁”并不是指仲裁裁決是臨時的, 而是指仲裁庭并不從屬于一個常設的仲裁機構(gòu), 仲裁庭是“臨時”組成的。
第三, 必須明確規(guī)定仲裁裁決是終局的, 對雙方均有約束力。任何一方不試圖另行向司法當局尋求同的裁決, 但是, 任何一方均有權向有適當管轄權的法院申請對仲裁裁決書的強制執(zhí)行。此外, 還應該規(guī)定仲裁程序中使用的語言文字, 以及仲裁費用的分擔辦法等。
在一份 EPC 合同中, 承包商的風險其實貫穿了整個合同的每一個條款和每一份附件。在審核合同正文條款以及有關附件時, 應該從頭到尾仔細審核, 不遺漏任何一個潛在的風險。對于檔案式的合同文件, 在招標文件 (含通用條件和專用條件)、投標文件、技術澄清、商務澄清、合同協(xié)議書等文件之間, 還有一個合同文件構(gòu)成和合同文件的優(yōu)先順序問題, 通常規(guī)定在具有最高合同文件效力的合同協(xié)議書中, 應該特別注意對優(yōu)先順序的規(guī)定是否合理。
我們可以重點從以下十個方面審核這些風險。
一、工程范圍
工程范圍技術性比較強, 必須首先審核合同文件是否規(guī)定了明確的工程范圍, 注意承包商的責任范圍與業(yè)主的責任范圍之間的明確界限劃分。有的業(yè)主將一個完整的項目分段招標, 此時應該特別注意中國公司的工程范圍與其他承包商的工程范圍之間的界限劃分和接口。
例如：水力發(fā)電站項目, 業(yè)主往往將土建、機電設備和輸變電分開招標, 甚至土建標本身還劃分土建一標段 (CW1)、土建二標段 (CW2) 等, 這個時候就必須注意有關各標段之間接口的劃分問題。
又如：火力發(fā)電站承包商和業(yè)主的責任劃分接口通常是在開關場的并網(wǎng)點, 超越并網(wǎng)點以外的輸變電工程接人系統(tǒng)就屬于業(yè)主的責任范圍。此時應該注意審核業(yè)主方面的技術風險：一是業(yè)主能否在開工日將施工用電輸送到工地；二是業(yè)主能否在預定工期內(nèi)將輸變電工程建成并通過接入系統(tǒng)在電站的開關場并網(wǎng)點與發(fā)電機組并網(wǎng)；三是業(yè)主能否讓電網(wǎng)當局按期保證電站試運行期間的反送電并接收全部上網(wǎng)電量。
二、合同價款
EPC 合同的合同價款通常是固定的封頂價款。關于合同價款, 重點應審核以下兩個方面：
首先, 合同價款的構(gòu)成和計價貨幣。此時應注意匯率風險和利率風險, 以及承包商和業(yè)主對匯率風險和利率風險的分擔辦法。例如：在一些亞非國家承包項目, 合同價款往往分成外匯計價部分和當?shù)刎泿庞媰r部分。由于這些國家的通貨膨脹率通常會高于美元或歐元, 應考慮在合同中規(guī)定當?shù)刎泿排c美元或歐元之間的一個固定匯率, 并規(guī)定超過這一固定匯率如何處理。
其次, 合同價款的調(diào)整辦法。這里主要涉及到兩個問題：一是延期開工的費用補償。有的項目簽完合同后并不一定能夠馬上開工, 原因是業(yè)主籌措項目資金尚需時間, 這時就有必要規(guī)定一個調(diào)價條款。例如：合同簽訂后如果 6 個月內(nèi)不能開工, 則價款上調(diào)××%；如果 12 個月內(nèi)不能開工, 則價款上調(diào)××%；超過 12 個月不能開工, 則承包商有權選擇放棄合同或者雙方重新確定合同價款。投標書中更應該注意對投標價格規(guī)定有效期限 (例如 4 個月, 用于業(yè)主評標), 以防業(yè)主開標期限拖延或者在與第一中標人的合同談判失敗后依次選擇第二中標人、第三中標人使得實際中標日期順延、物價上漲造成承包商騎虎難。二是對于工程變更的費用補償規(guī)定是否合理。至少對于費用補償有明確的程序性規(guī)定, 以免日后出現(xiàn)糾紛。有的業(yè)主在招標書中規(guī)定, 業(yè)主有權指示工程變更, 承包商可以提出工期補償, 但是, 不得提出造價補償, 這是不公平的。應該修改為根據(jù)具體情況承包商有權提出工期和造價補償, 報業(yè)主確認, 并規(guī)定協(xié)商辦法和程序。
三、支付方式
首先, 如果是現(xiàn)匯付款項目 (由業(yè)主自籌資金加上業(yè)主自行解決的銀行貸款), 應當重點審核業(yè)主資金的來源是否可靠, 自籌資金和貸款比例是多少, 是政府貸款、國際金融機構(gòu) (例如世界銀行、亞洲開發(fā)銀行) 貸款還是商業(yè)銀行貸款?？傊? 必須審核業(yè)主的付款能力, 因為業(yè)主的付款能力問題將成為承包商的最大風險。
其次, 如果是延期付款項目 (大部分付款是在項目建成后還本付息故需要承包商方面解決賣方信貸), 應當重點審核業(yè)主對延期付款提供什么樣的保證, 是否有所在國政府的主權擔保、商業(yè)銀行擔保、銀行備用信用證或者銀行遠期信用證, 并注意審核這些文件草案的具體條款。上述列舉的付款保證可以是并用的 (即同時采用其中兩個), 也可以是選用的 (即只采用其中一個)。當然, 對承包商最有利的是并用的方法, 例如, 既有政府擔保又有銀行的遠期信用證。對于業(yè)主付款擔保的審核, 應該注意是否為無條件的、獨立的、見索即付的擔保。對于業(yè)主信用證的審核, 應該注意開證行是否承擔不可撤銷的付款義務, 并且信用證是否含有不合理的單據(jù)要求或者限制付款的條款。此時還應該審核提供擔?；蛘唛_立遠期信用證的銀行本身的資信是否可靠。例如, 某中國公司曾經(jīng)試圖做一個非洲某國的電站項目, 業(yè)主提出由非洲進出口銀行提供延期付款擔保, 但是經(jīng)作者調(diào)查非洲進出口銀行的年報, 發(fā)現(xiàn)該銀行的凈資產(chǎn)額不足以開立該項目所需的巨額銀行擔保。
第三, 審核合同價款的分段支付是否合理。通常, 預付款應該不低于 10%, 質(zhì)保金 (或稱“尾款”) 應該為 5% 或者不高于 10%, 里程碑付款 (即按工程進度支付的工程款) 的分期劃分及支付時間應該保證工程按進度用款, 以免承包商墊資過多, 既增加風險又增加利息負擔。要防止業(yè)主將里程碑付款過度押后延付的傾向。還要注意, 合同的生效, 或者開工令的生效, 必須以承包商收到業(yè)主的全部預付款為前提, 否則承包商承擔的風險極大。
第四, 應該審核業(yè)主項目的可行性。除了其本身的經(jīng)濟實力外, 業(yè)主的付款能力關鍵取決于能否取得融資, 如銀行貸款、賣方信貸、股東貸款、企業(yè)債券等。融資的前提除了技術可行性之外, 還有財務可行性。財務可行性的關鍵則是項目的內(nèi)部收益率能否保證投資回收和適當利潤。在電站建設投資額 (主要涉及折舊) 確定的前提下, 影響電站收入和運行成本的主要因素涉及燃煤電站的上網(wǎng)電量、上網(wǎng)電價和燃煤成本, 燃氣電站的上網(wǎng)電量、上網(wǎng)電價和燃氣成本。水電站雖然沒有燃料成本, 但需注意它的上網(wǎng)電量可能會受到枯水季節(jié)的制約。
第五, 盡量不要放棄承包商對項目或已完成工程的優(yōu)先受償權。根據(jù)我國合同法的規(guī)定, 承包商對建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款享有“優(yōu)先受償權”。在英國、美國和實行英美法律體系的國家和地區(qū), 承包商的這種“優(yōu)先受償權”被稱為“承包商的留置權”。有的業(yè)主在招標文件中規(guī)定, 承包商必須放棄對項目或已經(jīng)完成的工程 (包括已經(jīng)交付到工地的機械設備) 的“承包商的留置權”。對此, 應該提高警惕。因為這往往意味著, 業(yè)主準備將項目或已經(jīng)完成的工程 (包括已經(jīng)交付到工地的機械設備) 抵押給貸款銀行以取得貸款。如果承包商放棄了“承包商的留置權”, 勢必面臨一旦業(yè)主破產(chǎn), 貨款兩空的風險。
四、承包商的三個銀行保函
通常業(yè)主會要求承包商在合同履行的不同階段提供預付款保函、履約保函和質(zhì)保金保函等三個銀行保函。如果業(yè)主只要求提供其中的兩個 (例如省略了履約擔保), 不要盲目樂觀, 此時很可能僅僅是業(yè)主跟你玩了一個文字游戲而已。
例如：某中國公司在東南亞某國承包一個電站項目, 業(yè)主名義上沒有要求承包商開具銀行履約保函, 但是, 該項目的預付款保函卻規(guī)定該預付款保函的全部金額必須在合同項下的工程完成量的價值達到合同價款的 90% 時才失效, 等于是一份預付款保函加一份變相的履約保函。以下按照順序分別介紹這三個銀行保函。
首先是預付款保函。審核預付款保函的重點有三：一是預付款保函必須在承包商收到業(yè)主全部預付款之時才同時生效, 而且生效的金額以實際收到的預付款金額為限；二是應當規(guī)定擔保金額遞減條款, 即隨著工程的進度用款, 預付款金額逐步遞減直至為零 (遞減方法有許多變種可以采用, 包括按照預付款占合同價款的同等比例從里程碑付款中逐一扣減；按照設計圖紙交付進度以及海運提單證明的已裝運設備的發(fā)票金額逐一扣減；限定在海運提單證明主要設備已裝運之后預付款保函失效等多種方法)；三是預付款保函的失效越早越好, 盡量減少與履約保函相重疊的有效期限。應該避免預付款保函與履約保函并行有效直至完工日。如果對預付款保函的有效期作如此規(guī)定, 則無異于將預付款保函變成了第二個履約保函, 增加承包商的擔保額度及風險。尤其應當拒絕預付款保函超越完工期, 與質(zhì)保金保函重疊。
其次是履約保函。審核履約保函的重點有三：一是履約保函的生效盡量爭取以承包商收到業(yè)主的全額預付款為前提。二是履約保函的擔保金額應該不超過合同價款的一定比例, 如 10%。此時應注意, 通常現(xiàn)匯項目的業(yè)主會要求承包商提供較高的履約保函比例, 如 20% 或 30%。但是, 對延期付款項目, 鑒于承包商已經(jīng)承擔了業(yè)主延期付款的風險, 應該嚴格將履約保函的比例限制在 10% 以下。三是履約保函的失效期應爭取在完工日、可靠性試運行完成日或者商業(yè)運行日失效之前, 并避免與質(zhì)保金保函發(fā)生重疊, 否則會增加承包商的風險。也就是說, 在質(zhì)保金保函生效之前, 履約保函必須失效。否則, 等于在質(zhì)保期內(nèi)業(yè)主既拿著質(zhì)保金保函, 又拿著履約保函, 兩個保函的金額相加, 會增加承包商被扣保函額度的風險。 [NextPage]
第三是質(zhì)保金保函, 也稱“滯留金保函”或“保留金保函”。審核質(zhì)保金保函的重點有三項：一是質(zhì)保金保函的生效應該以尾款的支付為前提條件。也就是說, 業(yè)主支付 5% 的尾款, 承包商就交付 5% 的質(zhì)保金保函；業(yè)主支付 10% 的尾款, 承包商就交付 10% 的質(zhì)保金保函。應該避免在業(yè)主還未交付尾款的情況下, 承包商的質(zhì)保金保函卻提前生效的規(guī)定。二是質(zhì)保金保函的金額不應該超過工程尾款的金額， 通常為合同價款的 5% 或 10%, 最多不能超過 10%。三是質(zhì)保金保函的失效應當爭取不遲于最終接受證書簽發(fā)之日。為了避免業(yè)主無限期推遲簽發(fā)最終接受證書, 也可以爭取規(guī)定：“本質(zhì)保金保函在消缺項目完成之日或者最終接受證書簽發(fā)之日起失效, 以早發(fā)生者為準, 但無論如何不遲于××年××月××日”。
五、誤期罰款
對誤期罰款, 應重點審核以下三個方面：
一是工期和罰款的計算方法是否合理。例如, 燃煤電站項目應盡量爭取從開工日到可靠性試運行的最后一天為工期, 逾期則罰款。有的項目規(guī)定除了上述工期罰款之外, 還另行規(guī)定了同期并網(wǎng)的誤期罰款。此時應注意：如果有一臺以上的機組, 應將每臺機組的罰款工期分別計算, 并爭取性能測試不計入工期考核。如果是燃氣電站, 由于是聯(lián)合循環(huán), 往往是將整個電站的所有機組合并考核工期和性能指標。也有的業(yè)主比較苛刻, 規(guī)定從開工令發(fā)出之日到商業(yè)運行日為工期, 并對商業(yè)運行設定了許多條件, 甚至將承包商付清違約罰款 (包括誤期罰款) 作為達到商業(yè)運行的先決條件之一。應該盡量避免這種苛刻的規(guī)定。
二是罰款的費率是否合理, 是否過高, 是否重復計算。
三是罰款是否規(guī)定了累計最高限額。為了限制承包商的風險, 應爭取規(guī)定累計最高限額, 例如,“本合同項下對承包商每臺機組的累計誤期罰款的最高限額不得超過合同價款的 5% 或者該臺機組價款的 10%”。
六、性能指標罰款
對性能指標罰款, 應重點審核以下三個方面：
一是對性能指標的確定和罰款的計算方法是否合理。以電站項目為例, 通常應該對每臺機組的性能考核缺陷單獨計算。
二是罰款的費率是否合理, 是否過高, 是否重復計算。如電站項目, 應對機組的出力不足、熱耗率超標、廠用電超標、排放量、噪音等考核指標的具體罰款數(shù)額或幅度予以審核。
三是罰款是否規(guī)定了累計最高限額。以電站項目為例, 為了限制承包商的風險, 應盡量爭取規(guī)定對每臺機組性能考核缺陷的累計罰款不超過該臺機組價格的××%, 例如 5%。
四是要特別注意審核業(yè)主對性能指標超標的拒收權。因為拒收對承包商的打擊是致命的, 所以必須嚴格審核性能指標超標達到什么數(shù)值可以拒收是否合理。以電站項目為例, 有的業(yè)主規(guī)定如果機組的出力低于保證數(shù)值的 95%, 或者熱耗率超過保證數(shù)值的 105%, 業(yè)主有權拒收整個工程。
七、承包商違約的總計最高罰款金額和總計最高責任限額
許多 EPC 合同并不規(guī)定對承包商違約的總計最高罰款金額。這個總計最高罰款金額包括上述誤期罰款限額、性能指標罰款限額在內(nèi), 通常應該低于上述各個分項的罰款限額的合計數(shù)額。如有可能, 應盡量爭取規(guī)定一個總計最高罰款金額, 例如不超過合同價款的 20%, 以免萬一出現(xiàn)嚴重工期延誤、性能指標缺陷的情況, 使得承包商承擔過度的賠償風險。
總計最高責任限額與上述總計最高罰款金額不同。它通常除了上述合同約定的誤期罰款、性能指標罰款之外, 還包括缺陷責任期內(nèi)的責任以及承包商在合同項下的任何其他違約責任。所以, 總計最高責任限額要大于總計最高罰款金額。通常, 承包商的總計最高責任限額不應超出合同價款的 100%。
也有的 EPC 合同并不區(qū)分上述兩個不同的概念。在約定各個分項的誤期罰款限額、性能指標罰款限額之后, 不再約定總計最高罰款金額, 而是直接規(guī)定一個總計最高責任限額, 例如合同價款的 35%。
總之, 規(guī)定一個或數(shù)個最高限額以限制承包商的賠償責任對承包商是有利的, 關鍵是具體限額定得是否合理可行。
八、稅收條款和保險條款
對稅收條款的審核應明確劃分承包商承擔項目所在國的哪些稅收, 業(yè)主承擔項目所在國哪些稅收。如有免稅項目, 則應明確免稅項目的細節(jié), 并明確規(guī)定萬一這些免稅項目最終無法免稅, 承包商有權從業(yè)主那里得到等額的補償。
對保險條款的審核應當注意關于承包商必須投保的險別、保險責任范圍、受益人、重置價值、保險賠款的使用等規(guī)定是否合理。此外, 還應注意避免在保險公司的選擇上受制于人。例如：孟加拉國為了保護本國的保險業(yè), 規(guī)定凡是政府投資的項目, 其工程險必須向本國的國營保險公司投保, 而該國的國營保險公司只有一家。一旦受此限制, 在保險費的談判上就會處于非常被動的地位。也有的國家規(guī)定本國境內(nèi)項目的工程險必須向本國保險公司投保。所以, 在合同的保險條款內(nèi)應盡量爭取排除這種限制性條款。
如果受所在國法律的限制, 工程險必須向所在國的保險公司投保, 則退一步, 還可以爭取在合同中規(guī)定, 作為投保人的承包商有權自行選擇第一層保險公司背后的再保險公司。因為大多數(shù)亞非國家的保險公司往往對重大項目的承保能力有限, 通常是向國際上具有一定實力的再保險公司 (例如慕尼黑再保險公司、瑞士再保險公司等) 尋求再保險的報價之后才自己報價。如果承包商保留對再保險公司的選擇權, 那么也可能通過自己選擇甚至組織再保險來降低保費。
九、業(yè)主責任條款
在審核業(yè)主責任條款時應注意：首先, 業(yè)主最大的責任是向承包商按時、足額付款。合同條款中應該爭取對業(yè)主拖延付款規(guī)定罰息, 并且對業(yè)主拖延付款造成的后果規(guī)定違約責任。
其次, 注意在合同中明確規(guī)定業(yè)主有義務對施工現(xiàn)場提供什么樣的條件, 其中包括：施工現(xiàn)場應該具有什么樣的道路、施工用電、用水、通信等條件。
第三, 注意規(guī)定業(yè)主按期完成其本身工程范圍內(nèi)工程的責任。例如：在電站項目的 EPC 合同項下, 業(yè)主應該按期完成輸變電工程和接入系統(tǒng), 以確保電站的按時并網(wǎng)發(fā)電。如果是燃氣電站, 還應該規(guī)定業(yè)主應該按期完成天然氣的接通, 以不延誤機組的同步并網(wǎng)、性能測試和可靠性試運行。
第四, 在分標段招標的 EPC 合同項下, 還應爭取規(guī)定, 如果業(yè)主聘用的其他承包商施工干擾了本合同承包商施工, 業(yè)主應該承擔什么責任。
第五, 業(yè)主往往在招標文件中規(guī)定, 對于招標文件中的信息的準確性業(yè)主不負責任, 承包商有義務自己解讀、分析并核實這些信息。這里有一個區(qū)別：例如水文地質(zhì)情況, 承包商可以自己調(diào)查并復核有關情況；但是, 對于招標文件中有關設計要求的技術參數(shù), 應該屬于業(yè)主的責任范圍。
十、法律適用條款和爭議解決條款
法律適用條款通常均規(guī)定適用項目所在國的法律, 這一條幾乎沒法改變。有的外商在中國內(nèi)地投資電站項目, 卻在合同條款中規(guī)定適用外國法律為合同的準據(jù)法。這是不能同意的。因為關于電站項目的許多法律是屬地法, 只要電站建在中國, 就必須受這些法律的約束, 例如：電站的設計規(guī)范、質(zhì)量標準、環(huán)保法規(guī)、建設法規(guī)、消防法規(guī)、安全生產(chǎn)標準等, 均必須適用所在地的首先, 應該避免在項目所在國法規(guī)。有的業(yè)主因為是國際資本, 電站建在印度, 卻要求 EPC 合同的準據(jù)法規(guī)定為英格蘭法。 這也應該盡量避免。
此外, 還有兩點應該引起注意：一是盡量爭取適用所在國法律的同時, 更多地適用國際慣例, 例如：關于 EPC 合同的 FIDC 條款、跟單信用證統(tǒng)一慣例。 (國際商會第 500 號出版物)、國際商會關于見索即付擔保的統(tǒng)一規(guī)則等。二是盡量爭取如果法規(guī)變化導致承包商的工程造價(成本及開支) 增加, 業(yè)主應該予以等額補償。
關于爭議解決條款的審核重點：
首先， 應該避免在項目所在國或業(yè)主所在國仲裁， 爭取在第三國國際仲裁， 尤其應該避免在一些對中國懷有偏見的西方國家仲裁機構(gòu)仲裁。例如：某中國公司在南亞某國的項目， 應該項目的股東在美國、遷就了業(yè)主的要求， 規(guī)定在美國仲裁協(xié)會仲裁，最終被裁決巨額賠款。更奇怪的是， 整個仲裁裁決書才一頁， 既沒有對案情的陳述、分析、也沒有判案的理由， 只有裁決時間、仲裁員姓名、申請人姓名、被申請人姓名和裁決賠款的金額和支付時間。
其次, 應該明確選擇仲裁機構(gòu)和仲裁條款。如果適用聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則等實行的“臨時仲裁”規(guī)則, 則可以不選擇仲裁機構(gòu), 但是, 必須明確仲裁庭的組成程序?！芭R時仲裁”并不是指仲裁裁決是臨時的, 而是指仲裁庭并不從屬于一個常設的仲裁機構(gòu), 仲裁庭是“臨時”組成的。
第三, 必須明確規(guī)定仲裁裁決是終局的, 對雙方均有約束力。任何一方不試圖另行向司法當局尋求同的裁決, 但是, 任何一方均有權向有適當管轄權的法院申請對仲裁裁決書的強制執(zhí)行。此外, 還應該規(guī)定仲裁程序中使用的語言文字, 以及仲裁費用的分擔辦法等。
本文標簽：EPC合同風險審核的若干重點問題
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